Cass. civ., sez. Unite, sent., 14 novembre 2023, n. 31692 Presidente Virgilio – Relatore Giusti
Cass. civ., sez. Unite, sent., 14 novembre 2023, n. 31692
Presidente Virgilio – Relatore Giusti
Fatti di causa
1. - La Dott.ssa M.A. , magistrata con funzioni di sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Arezzo, è stata incolpata dell'illecito disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 1, comma 1, e 2, comma 1, lettere d) e r), in relazione al D.L. n. 52 del 2021, art. 9-sexies, comma 2, convertito dalla L. n. 87 del 2021, nel testo introdotto dal D.L. n. 127 del 2021, art. 2, convertito dalla L. n. 165 del 2021 perché, dal (omissis) fino al (omissis) dello stesso mese, si sottraeva in modo abituale ed ingiustificato all'attività di servizio, arrecando, con condotta gravemente scorretta nei confronti dei colleghi magistrati, notevole disagio all'organizzazione e alle attività dell'ufficio. In particolare, all'incolpata, priva della certificazione green pass necessaria per accedere in ufficio, veniva addebitato di non aver potuto svolgere attività - il turno di urgenza (dal (omissis) ) e la partecipazione alle udienze e all'incidente probatorio (del (omissis) ) - riferibili ad incombenti già calendarizzati, con contestuale necessità di riorganizzazione delle attività dell'ufficio per far fronte alla sua assenza.
Il procedimento disciplinare nei confronti della Dott.ssa M.A. è stato promosso dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione, con atto del 16 dicembre 2021, a seguito della ricezione della notizia circostanziata dei fatti, consistente: nella nota, datata 7 ottobre 2021, con cui la magistrata comunicava al Procuratore della Repubblica di[...] l'impossibilità di recarsi in ufficio, a partire dal (omissis) dello stesso mese, a causa del mancato possesso della certificazione verde, necessaria ai sensi della normativa emergenziale anti-Covid; nel verbale di una riunione organizzativa ad hoc svoltasi nella Procura della Repubblica di[...], durante la quale i magistrati presenti rilevavano unanimemente la gravità della condotta della collega ed esprimevano le loro preoccupazioni in relazione alla copertura delle udienze e, in generale, alle attività dell'ufficio; nella nota del 22 ottobre 2021 con cui il Procuratore generale di[...]X sollevava la questione di riconsiderare l'applicazione di un sostituto della Procura aretina nell'Ufficio distrettuale, proprio a causa del suddetto disservizio causato dalla Dott.ssa M. ; nella nota del Procuratore della Repubblica di[...] del 27 ottobre 2021, in cui si dava atto altresì dell'assenza della magistrata a un'udienza dinanzi al GIP, per un incidente probatorio, con necessità di sostituzione immediata.
2. - La Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, con sentenza depositata il 19 aprile 2023, ha assolto la Dott.ssa M. dalle incolpazioni a lei ascritte per insussistenza degli addebiti disciplinari.
2.1. - La sentenza della Sezione disciplinare ha considerato dirimente la circostanza che il D.L. n. 52 del 2021, art. 9-sexies, nell'individuare ab origine le condotte disciplinarmente rilevanti, si pone in una relazione di specialità rispetto al D.Lgs. n. 109 del 2006, i cui artt. 1, comma 1, e 2, comma 1, lettere d) e r), cessano perciò di avere rilevanza ai fini della decisione circa l'irrogazione delle sanzioni ivi contemplate.
Ha osservato la Sezione del CSM che l'art. 9-sexies contiene una disciplina particolarmente dettagliata per i magistrati. Tale disposizione distingue l'ipotesi di assenza ingiustificata dall'ufficio (comma 2) per mancanza della certificazione verde obbligatoria da quella di violazione del divieto di accesso senza essere muniti di green pass (comma 3): mentre la prima condotta è punita con la perdita del diritto alla retribuzione e a qualsivoglia emolumento, senza alcuna incidenza sulla conservazione del rapporto di lavoro, solo la seconda, avente una spiccata idoneità a minacciare il bene-salute, rileva quale illecito disciplinare.
Pertanto, la differenza sostanziale insita nella ratio della disposizione e la logica sottesa all'impianto normativo emergenziale imporrebbero di ritenere non applicabili all'ipotesi di condotta meno grave - consistente appunto nella sottrazione ingiustificata al servizio - le sanzioni previste dalla normativa in materia di illeciti disciplinari (D.Lgs. n. 109 del 2006).
Secondo il Giudice disciplinare, un trattamento differenziato dei magistrati rispetto alla generalità dei dipendenti pubblici - per i quali le sanzioni disciplinari rimangono escluse, con riferimento alla medesima condotta, per espressa previsione dell'art. 9-quinquies dello stesso decreto-legge - finirebbe con il violare la Costituzione, art. 3.
3. - Per la cassazione della sentenza della Sezione disciplinare del CSM il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha proposto ricorso, sulla base di due motivi.
4. - La Dott.ssa M. non ha svolto attività difensiva in questa sede.
Anche il Ministro della giustizia è rimasto intimato.
Ragioni della decisione
1. - Con il primo motivo il ricorrente Procuratore generale denuncia l'inosservanza e l'erronea applicazione, ex art. 606, comma 1, c.p.p., degli artt. 12 e 14 delle disposizioni preliminari al codice civile sull'interpretazione della legge, del D.L. n. 52 del 2021, artt. 9-quinquies e 9-sexies e del D.Lgs. n. 109 del 2006.
La Sezione disciplinare, nel soffermarsi unicamente sulla comparazione fra i commi 2 e 3 dell'art. 9-sexies della normativa emergenziale anti-Covid per ricavarne il giudizio assolutorio finale, avrebbe eluso, ad avviso del ricorrente, la domanda formulata dal Procuratore generale, in realtà incentrata sulle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 1, comma 1, e 2, comma 1, lettere d) e r).
Secondo il ricorrente, dalla circostanza che il comma 2 dell'art. 9 sexies non prevede alcuna autonoma conseguenza sanzionatoria per l'ipotesi di assenza ingiustificata per mancanza del green pass obbligatorio - contrariamente a quanto dispone il comma 3 del medesimo articolo, ai sensi del quale l'accesso agli uffici giudiziari in assenza della certificazione verde obbligatoria "integra illecito disciplinare ed è sanzionato per i magistrati ordinari ai sensi del D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, art. 12, comma 1" - sarebbe stato erroneamente inferito che il magistrato è affrancato da qualsiasi sanzione disciplinare prevista dalla normativa generale.
Pur non essendo revocabile in dubbio la diversa gravità delle condotte descritte ai commi 2 e 3 dell'art. 9-sexies, ad avviso del ricorrente sarebbe illogico, contra litteram nonché in violazione dell'art. 12 preleggi, ricavare l'assenza di conseguenze disciplinari per il magistrato dalla circostanza che, a fronte di una disposizione che qualifica espressamente una fattispecie quale illecito disciplinare, un'altra non ripeta tale esplicita previsione.
Inoltre, sarebbe irragionevole sostenere che l'art. 9-sexies costituisca un sistema normativo autonomo, suscettibile di impedire l'applicazione delle sanzioni disciplinari comuni al magistrato che si sia assentato dall'ufficio per mancanza della certificazione verde, poiché, così argomentando, si verrebbe a creare una situazione di paradossale vantaggio per l'autore di una condotta espressamente qualificata come "ingiustificata" dal legislatore.
L'interpretazione seguita dalla Sezione disciplinare confliggerebbe altresì con l'interpretazione letterale della norma, dato che l'art. 9-sexies, nel limitarsi ad affermare la perdita del diritto alla retribuzione in caso di assenza dal servizio per mancanza del green pass, non contemplerebbe ulteriori vantaggi per il magistrato (quale, appunto, l'"immunità" dall'applicazione delle ordinarie sanzioni disciplinari).
Secondo l'Ufficio del Pubblico Ministero, la clausola di esonero, espressamente posta in favore della generalità dei dipendenti pubblici dall'art. 9-quinquies, comma 6, non potrebbe essere estesa ai magistrati. Lo impedirebbe il diverso declinarsi, in concreto, dell'attività lavorativa: poiché per i magistrati, al contrario della generalità dei dipendenti pubblici, non opera un obbligo di quotidiana presenza in ufficio e di relativa rilevazione delle presenze, la violazione non potrebbe essere integrata dall'assenza dall'ufficio tout court, bensì da una condotta di abituale e ingiustificata sottrazione all'attività di servizio. Lo precluderebbe, inoltre, l'impossibilità di assimilare la magistratura, connotata dalla peculiarità di funzione e status, al pubblico impiego latamente inteso.
2. - Con il secondo motivo di ricorso, si censura la nullità della sentenza per mancanza totale della motivazione, avendo la Sezione disciplinare omesso qualsiasi sforzo argomentativo in relazione alle contestazioni effettivamente mosse e a quanto avrebbe dovuto formare oggetto del thema decidendum.
3. - I due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro stretta connessione.
Essi sono, entrambi, infondati.
4. - Tra le misure per la graduale ripresa delle attività nel rispetto delle esigenze di contenimento della diffusione dell'epidemia da Covid-19, l'art. 9-sexies, aggiunto al D.L. n. 52 del 2021 dall'art. 2, comma 1, del D.L. n. 127 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 165 del 2021, ha previsto, per i magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari nonché per i giudici tributari, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza, dal (omissis) e fino al 30 aprile 2022 (termine di cessazione dello stato di emergenza), l'obbligo di possesso e di esibizione del green pass base per l'accesso agli uffici giudiziari ove essi svolgono la loro attività lavorativa.
Il comma 2 della medesima disposizione considera ingiustificata l'assenza dall'ufficio conseguente al mancato possesso o alla mancata esibizione della certificazione verde Covid-19 e prevede che per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominati.
Il comma 3 completa la disciplina prevedendo che l'accesso agli uffici giudiziari nonostante il mancato possesso o la mancata esibizione di una delle certificazioni verdi Covid-19 da vaccinazione, guarigione o test, integra illecito disciplinare ed è sanzionato, per i magistrati ordinari, ai sensi del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 12, comma 1.
5. - Il D.L. n. 52 del 2021, art. 9-sexies detta la disciplina delle possibili condotte del magistrato in relazione al dovere di munirsi e di mostrare il green pass per accedere al luogo di lavoro.
Da una parte, l'assenza dall'ufficio conseguente alla mancanza, o alla mancata esibizione, della certificazione verde Covid-19 è considerata assenza ingiustificata con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, ma senza che siano dovuti la retribuzione e altro compenso o emolumento, comunque denominati. Dall'altra, l'accesso agli uffici giudiziari, da parte dei magistrati, in violazione della disposizione che subordina il loro ingresso al possesso e alla esibizione della certificazione verde, costituisce illecito disciplinare, sanzionato ai sensi del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 12.
Il legislatore ha così attribuito rilievo disciplinare soltanto alla condotta dell'accesso vietato, più pericoloso per il bene-salute, mentre ha limitato al piano retributivo le conseguenze dell'assenza ingiustificata dal servizio dovuta alla mancanza della certificazione verde.
All'assenza dall'ufficio conseguente al mancato possesso o alla mancata esibizione della certificazione verde, la norma, di tenore univoco, del decreto-legge assegna, quindi, una rilevanza meramente sinallagmatica, cioè sotto il profilo degli obblighi e dei diritti nascenti dal rapporto di impiego, determinandosi la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il magistrato di svolgere la propria funzione.
L'assenza dall'ufficio del magistrato, dovuta alla mancanza della certificazione verde, è priva di rilievo disciplinare.
In mancanza dell'espletamento della prestazione lavorativa, non è dovuta al magistrato la controprestazione costituita dalla retribuzione o da qualsiasi altro emolumento o compenso comunque denominato, ma questa previsione non ha nè la natura nè gli effetti di una sanzione disciplinare.
Soltanto il suo opposto - la presenza in servizio, l'accesso all'ufficio, senza la suddetta certificazione - è sanzionato disciplinarmente, trattandosi di condotta tale da mettere in pericolo la salute dei terzi.
L'art. 9-sexies, nell'individuare al comma 3 le condotte rilevanti sul piano disciplinare, circoscrive puntualmente il loro perimetro, con conseguente implicita esclusione da esso della condotta indicata al comma 2.
La distinzione interna alle due previsioni, assenza motivata dal difetto di certificazione e presenza senza certificazione, e la mancanza di una previsione sanzionatoria ad hoc per l'assenza del magistrato in ragione di una scelta personale riferita al possesso o meno del green pass, implicano l'impossibilità di riscontrare, nella condotta del magistrato assente perché non in possesso della certificazione, gli elementi materiali di uno degli illeciti di cui al catalogo del D.Lgs. n. 109 del 2006.
6. - La scelta normativa si muove nell'ambito della responsabilità e della discrezionalità del legislatore di individuare una conseguenza calibrata, in termini di sacrificio dei diritti del magistrato, strettamente funzionale rispetto alla finalità, perseguita dalla disciplina di settore, di riduzione della circolazione del virus.
Al fondo vi è l'idea che la libertà individuale non può andare disgiunta dalla responsabilità collettiva e dalla realizzazione del bene comune, rientrando tra i compiti e gli scopi primari dell'ordinamento nel suo complesso la difesa dei più deboli per ragioni di salute.
All'onere di vaccinarsi si accompagna il dovere di attestarne l'adempimento con una certificazione pubblica che reintroduce nell'esperienza sociale condizioni di, almeno relativa, sicurezza e di tranquillità, allora compromesse dalla diffusione dei contagi.
L'autodeterminazione individuale attinente alle decisioni inerenti alle cure sanitarie, tutelata dalla Cost., art. 32, non implica necessariamente il diritto per il magistrato di svolgere l'attività lavorativa in presenza, nella sede dell'ufficio giudiziario, ove la stessa costituisca fattore di rischio per la tutela della salute pubblica.
La nostra Costituzione postula, infatti, il necessario contemperamento dei diritti del singolo con il coesistente diritto degli altri e quindi con l'interesse della collettività. La tutela della salute implica anche il dovere dell'individuo di non ledere nè porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui (Corte Cost., sentenza n. 14 del 2023). Le simmetriche posizioni dei singoli si contemperano con gli interessi essenziali della comunità, che possono richiedere la sottoposizione della persona a oneri particolari (Corte Cost., sentenza n. 218 del 1994).
7. - La disciplina tratteggiata, dell'assenza in ragione di una scelta personale riferita al possesso o meno del green pass, si lascia apprezzare in termini di autosufficienza della normativa di settore, anche sotto il profilo della delineazione dei confini del disvalore della condotta omissiva, e, perciò, di esclusione rispetto al sistema normativo degli illeciti disciplinari dei magistrati quale definito dal D.Lgs. n. 109 del 2006.
La specifica tipologia e la peculiare causale dell'assenza del magistrato, realizzata senza che siano messe a repentaglio l'esigenza e la finalità di precauzione sanitaria in concreto, rinvengono la loro esaustiva disciplina nella normativa di settore, costituente un sistema autonomo, essendo preclusa la possibilità di valutarne la rilevanza disciplinare chiamando in soccorso l'apparato disciplinare "comune" ex D.Lgs. n. 109 del 2006, che prende in considerazione bensì la condizione di disservizio e di interruzione della funzione di giustizia implicata dall'omissione dell'attività da parte del personale di magistratura, ma non quando sia dipesa dalla mancanza della certificazione verde Covid-19.
8. - Non viene in rilievo, in particolare, l'illecito funzionale di sottrazione abituale ed ingiustificata all'attività di servizio, di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lettera r).
Al fine della configurabilità di tale illecito, infatti, occorre una condotta, abituale e ingiustificata, concretantesi in una azione od omissione diretta ad evitare l'attività di servizio dovuta.
Sottrarsi vuol dire sfuggire, riuscire ad evitare, e sottintende, evidentemente, l'intenzione del soggetto; la condotta, inoltre, è rilevante solo se abituale e ingiustificata.
Secondo un esempio tratto dai precedenti della Sezione dell'Organo di governo autonomo (sentenza 5 dicembre 2008, n. 133), costituisce illecito disciplinare nell'esercizio delle funzioni, per sottrazione abituale ed ingiustificata all'attività di servizio, la condotta del magistrato che si assenti ripetutamente dal proprio ufficio senza giustificare la sua assenza, ovvero comunicando il suo impedimento il giorno stesso della udienza in cancelleria, ma non anche al proprio dirigente dell'ufficio, ovvero fornendo giustificazioni pretestuose, così da determinare il rinvio di tutte le procedure già fissate, omettendo inoltre di svolgere la doverosa attività processuale in relazione a numerosi procedimenti, determinandone la rimessione sul ruolo con assegnazione ad un diverso relatore.
Nel caso dell'art. 9-sexies, comma 2, invece, l'assenza dall'ufficio è conseguenza di un'impossibilità a recarvisi per il mancato possesso o la mancata esibizione della certificazione verde, nei quali si esprime, non una condotta renitente, neghittosa e deliberatamente incurante delle priorità del servizio giustizia ovvero scorretta verso i colleghi, ma una scelta personale riferita al possesso o meno del green pass.
Le condotte dei magistrati attinenti alle regole di precauzione poste nel contesto della normativa emergenziale sul Covid-19 hanno rilievo disciplinare solo in quanto così qualificabili secondo l'art. 9 sexies, e dunque solo con riguardo all'accesso al luogo di lavoro in assenza di certificazione verde.
9. - Tale approdo ermeneutico è coerente con il quadro normativo di riferimento.
Per la generalità dei pubblici dipendenti, il D.L. n. 52 del 2021, art. 9-quinquies, nel porre la regola in tema di assenza ingiustificata per mancanza della certificazione verde quanto alle implicazioni retributive e alla conservazione del posto di lavoro, espressamente stabilisce, al comma 6, che detta assenza è "senza conseguenze disciplinari".
Sebbene una analoga clausola di esonero non sia stata contemplata, espressamente, nell'art. 9-sexies, concernente esclusivamente il personale di magistratura, al Collegio preme rilevare che una differenziazione di disciplina tra personale del pubblico impiego e magistrati, in relazione alla medesima condotta di assenza dal servizio, non sarebbe giustificabile sul piano del canone di eguaglianza.
Pur dovendosi tener conto del rilievo costituzionale delle funzioni del giudice e del pubblico ministero e dell'essenzialità della funzione di giustizia, anche per i magistrati assumono rilievo quelle ragioni personalissime che possono indurre il singolo a sottrarsi all'obbligo del green pass, ragioni che per gli altri funzionari pubblici sono state ritenute dal legislatore meritevoli di considerazione, sebbene soccombenti nel bilanciamento con le esigenze di salute pubblica espressamente salvaguardate dal decreto-legge.
In questo quadro normativo, l'attribuzione di rilevanza disciplinare solo all'omissione del magistrato apparirebbe irragionevole, poiché risulta difficile giustificarla in base a ragioni oggettive - quali il rilievo costituzionale della sua funzione e l'essenzialità della funzione di giustizia - quando l'identico comportamento di ogni altro funzionario pubblico è privo di conseguenze disciplinari.
10. - Certamente, il comune aspetto di fondo, dipendente dal fatto che tanto i pubblici funzionari quanto i magistrati sono interessati da un rapporto di servizio pubblico con lo Stato e svolgono attività in nome e per conto dello Stato medesimo, non impedisce e anzi impone al legislatore di considerare le differenze e le peculiarità che debbono indurre a disciplinare diversamente, sotto vari aspetti, lo status e i compiti dei magistrati rispetto a quelli degli altri dipendenti pubblici. Un trattamento differenziato dei giudici e dei pubblici ministeri rispetto agli altri funzionari pubblici è, infatti, imposto dalla stessa Costituzione, la quale, agli articoli da 101 a 113, prevede apposite disposizioni dirette ad assicurare l'autonomia, l'indipendenza, l'imparzialità e il buon andamento di una funzione di vitale importanza per l'esistenza e l'attuazione di uno Stato costituzionale di diritto (Corte Cost., sentenza n. 289 del 1992).
Nella specie, tuttavia, non viene in rilievo una esigenza di salvaguardare in modo più rigoroso il dovere di imparzialità e la connessa esigenza di credibilità che si collegano all'esercizio della funzione essenziale che la Costituzione affida ai magistrati.
La disciplina positiva che il legislatore ha dettato, con riguardo all'impiego delle certificazioni verdi nel settore pubblico e, da parte dei magistrati, negli uffici giudiziari, risponde ad una comune ratio di fondo.
In base ad essa, il possesso di una certificazione verde valida assurge ad onere da soddisfare per l'accesso al luogo da lavoro e, dunque, requisito necessario per lo svolgimento, in presenza, dell'attività lavorativa, pena la qualificazione come ingiustificata dell'assenza e la sospensione della retribuzione, pur con diritto alla conservazione del posto di lavoro e l'esclusione di conseguenze disciplinari (previste, invece, in caso di accesso in violazione degli obblighi).
11. - Pertanto, non sono riscontrabili, nella impugnata sentenza della Sezione disciplinare, le criticità e i vizi denunciati dal Procuratore generale ricorrente.
12. - Il ricorso è, dunque, rigettato.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.